Révision du droit de la société anonyme - synthèse des principaux changements

Le nouveau droit de la société anonyme est entré en vigueur le 1er janvier 2023. Il s’applique donc également à toutes les sociétés existantes à partir de cette date. Les nombreux changements concernent presque tous les domaines du droit de la société anonyme et affectent aussi bien les sociétés cotées en bourse que les PME ou les sociétés individuelles. Les adaptations vont de la simple correction linguistique à la modification majeure de contenu. La présente synthèse fournit un aperçu des principaux changements qui méritent d’être portés à la connaissance des propriétaires de sociétés anonymes et membres de conseils d’administration.

1. Flexibilité accrue concernant la structure du capital et les dividendes

Le droit de la société anonyme révisé octroie davantage de flexibilité concernant la base de capital, en particulier:

Suppression de la valeur nominale minimale d’un centime pour les actions

Jusqu’à présent, les actions devaient avoir une valeur nominale d’au moins un centime. A présent, cette valeur doit simplement être supérieure à zéro et peut par conséquent correspondre à n’importe quelle fraction de centime (p. ex. 0,60 centime). Cela facilite le fractionnement des actions, par exemple dans le cadre de fusions ou de transactions similaires portant sur des entreprises, lorsqu’il est important d’obtenir un rapport de participation déterminé.

Capital-actions également en monnaies étrangères

Les sociétés ne doivent plus obligatoirement libeller leur capital-actions en francs suisses, mais peuvent désormais également choisir une monnaie étrangère. La législation limite néanmoins le choix aux devises suivantes: l’euro (EUR), la livre britannique (GBP), le dollar américain (USD) et le yen japonais (JPY). De plus, la monnaie étrangère choisie doit jouer un rôle essentiel pour l’activité commerciale de la société, c’est-à-dire qu’un lien réel et significatif doit exister entre cette monnaie et l’activité de l’entreprise (monnaie dite «fonctionnelle»). Enfin, la contrevaleur du capital-actions en monnaie étrangère doit naturellement aussi atteindre CHF 100 000 au minimum, et le taux de change correspondant au jour de référence doit être précisé lors de la création de la société ou du changement de devise. Les sociétés existantes peuvent modifier la monnaie du capital-actions en début de chaque exercice par décision (en la forme authentique) de l’assemblée générale (AG) et du conseil d’administration (CA).

Nouvelles règles concernant les modifications du capital et nouvelle marge de fluctuation du capital

Les modifications du capital sont soumises à de nouvelles règles, l’augmentation du capital approuvé étant supprimée et remplacée par un nouvel instrument appelé «marge de fluctuation du capital».

En cas d’augmentation ou de réduction ordinaires du capital, l’AG décide du montant concret de la variation et des modalités. Ensuite, le CA est tenu de mettre en œuvre l’augmentation ou la réduction telle qu’elle a été approuvée par l’AG et dispose désormais à cet effet d’un délai de six mois, contre trois mois auparavant.

La marge de fluctuation du capital est également introduite sur décision de l’AG. Toutefois, l’AG fixe alors au CA une marge de maximum +/-50% du capital-actions inscrit au registre du commerce. L’AG détermine en outre une durée de cinq ans au maximum et peut également imposer d’autres règles au CA. Cependant, dans les limites définies, le CA peut décider, à sa seule discrétion, de faire usage ou non de la marge de fluctuation et, le cas échéant, à quel moment et à quelle hauteur. La CA peut donc augmenter ou réduire le capital-actions du montant qu’il juge utile (dans les limites de la marge fixée) et autant de fois qu’il le souhaite ou, à l’inverse, y renoncer entièrement. Toutefois, dans les sociétés qui n’ont pas d’organe de révision, l’AG peut autoriser le CA à procéder à des augmentations, mais pas à des réductions du capital dans les limites de la fourchette déterminée; pour ces sociétés, la nouvelle marge de fluctuation ne s’applique qu’aux augmentations du capital.

Le capital approuvé créé par l’AG avant l’entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme peut encore être utilisé jusqu’à la fin de sa période de validité inscrite dans les statuts. Les dispositions statutaires à ce sujet ne peuvent toutefois plus être prolongées ni modifiées.

Suppression de l’obligation de déclarer les reprises de biens envisagées

Jusqu’à présent, si une société envisageait, dès sa création ou dès la réalisation d’une augmentation de capital, de reprendre peu de temps après des actifs de personnes qui lui sont proches, ces actifs ainsi que le prix de reprise prévu et le nom du vendeur devaient être déclarés dans les statuts et contrôlés par un réviseur. Ces obligations de déclaration et de contrôle ne sont plus d’application.

Adaptation des réserves au droit comptable, simplification de l’affectation

Les réserves sont désormais subdivisées en réserves légales issues du capital et réserves légales ou volontaires issues du bénéfice, ce qui correspond aux dispositions du droit comptable révisé. A présent, seuls 5% du bénéfice de l’exercice doivent être affectés à la réserve légale issue du bénéfice jusqu’à ce que les réserves légales issues du capital et du bénéfice atteignent ensemble 50% du capital-actions (20% pour les holdings). Toutefois, des réserves volontaires issues du bénéfice ne peuvent être constituées que si la prospérité de l’entreprise à long terme le justifie, compte tenu des intérêts de tous les actionnaires. Enfin, la nouvelle législation prévoit un ordre obligatoire pour l’imputation d’une perte de l’exercice.

Autorisation de verser des dividendes intermédiaires

L’AG peut désormais décider de distribuer des dividendes issus du bénéfice de l’exercice en cours («dividendes intermédiaires»), à condition que des comptes intermédiaires soient établis et contrôlés par l’organe de révision. Si la société n’est pas soumise à l’obligation de révision (opting-out) ou si le dividende intermédiaire est approuvé par tous les actionnaires et ne compromet pas les engagements envers les créanciers, la révision des comptes intermédiaires n’est pas obligatoire. Toutefois, les conditions usuelles relatives au versement de dividendes doivent toujours être respectées (distribution uniquement issue du bénéfice inscrit au bilan ou des réserves, respect des affectations aux réserves, etc.).

2. Gouvernance d’entreprise au sein du conseil d’administration

L’élection individuelle est la règle

En principe, les membres du CA doivent être élus par l’AG à titre individuel. Une élection collective n’est possible que si les statuts le prévoient ou si tous les actionnaires acceptent de procéder à une élection collective lors de l’AG.

Obligation de déclarer les conflits d’intérêts

La nouvelle législation stipule expressément que tous les membres du CA et de la direction doivent informer le CA, sans délai et de façon exhaustive, des éventuels conflits d’intérêts qui les concernent. En pareil cas, le CA est tenu de prendre les mesures nécessaires pour protéger les intérêts de la société (p. ex. devoir de récusation).

3. Extension des droits des actionnaires

Nouvelles limitations du vote par procuration à l’AG

Dans les sociétés cotées en bourse, la représentation des actionnaires à l’AG ne doit plus obligatoirement être limitée aux autres actionnaires, et la représentation par le dépositaire ou un organe de la société n’est plus autorisée. Les sociétés non cotées en bourse ont toujours la possibilité de permettre uniquement la représentation par d’autres actionnaires dans leurs statuts. Dans ce cas, les actionnaires peuvent toutefois exiger de donner procuration à un représentant indépendant ou à un organe de l’entreprise. Les représentants indépendants sont désormais soumis à une obligation d’abstention s’ils n’ont reçu aucune instruction de la part de l’actionnaire.

Diminution des seuils concernant certains droits des actionnaires

Le nouveau droit de la société anonyme abaisse certains seuils relatifs à l’exercice des droits des actionnaires à 5% du capital ou des droits de vote [p. ex. demande d’une assemblée générale extraordinaire dans une société cotée en bourse, droit de demander l’inscription d’un objet à l’ordre du jour dans les sociétés privées (0,5% pour les sociétés cotées en bourse)]. En outre, les actionnaires détenant au moins 5% du capital ou des voix ont maintenant le droit de consulter les livres comptables et les dossiers à tout moment, c’est-à-dire également en dehors de l’AG, pour autant que cela ne compromette pas les intérêts légitimes de la société.

Dans les sociétés privées, les actionnaires détenant au moins 10% du capital ou des voix peuvent désormais poser des questions au CA à n’importe quel moment, et plus uniquement lors de l’AG.

Délais pour l’établissement du procès-verbal de l’AG

Dans les sociétés cotées en bourse, le procès-verbal de l’AG doit obligatoirement être mis à la disposition des actionnaires dans les 15 jours après l’AG et dans les sociétés privées, dans un délai de 30 jours et sur demande.

4. Nouvelles règles et possibilités relatives à l’AG

Possibilité de tenir l’AG à l’étranger

Les nouvelles dispositions du droit de la société anonyme autorisent que l’AG se tienne également à l’étranger. Cette possibilité doit toutefois être explicitement prévue dans les statuts.

Nouvelles modalités concernant la tenue de l’AG

Les sociétés disposent désormais de nouvelles possibilités concernant la tenue de l’AG:

• AG «multi-sites»

L’AG peut se dérouler simultanément à plusieurs endroits. Les interventions images et sons de tous les lieux de réunion doivent être retransmises en direct sur le ou les autres sites afin de permettre des échanges interactifs entre tous les participants.

• AG hybride

L’AG se tient sur un site physique et les actionnaires qui ne sont pas physiquement présents ont la possibilité d’y participer par voie électronique. Dans ce cas également, toutes les interventions doivent être retransmises en direct, du moins pour ce qui est du son, et tous les participants doivent pouvoir soumettre des propositions et prendre part aux discussions. La simple possibilité de voter par e-mail, par exemple, ne suffit pas.

• AG exclusivement virtuelle

L’AG peut se dérouler de façon entièrement virtuelle, autrement dit sans aucun lieu de réunion physique. Pour pouvoir faire usage de cette possibilité, la société doit cependant la prévoir explicitement dans ses statuts. Par conséquent, si une société souhaite permettre que l’AG se déroule virtuellement, elle doit d’abord adopter la disposition statutaire correspondante (en la forme authentique) lors d’une précédente AG: par exemple, si la prochaine AG ordinaire de 2023 doit pouvoir se tenir virtuellement, la modification des statuts doit préalablement être introduite lors d’une AG extraordinaire.

En cas d’AG virtuelle, les sociétés cotées en bourse doivent obligatoirement désigner un représentant indépendant. Les sociétés privées peuvent quant à elles prévoir dans les statuts la possibilité de renoncer à la désignation d’un tel représentant.

Enfin, les décisions nécessitant la forme authentique (p. ex. modifications du capital, des statuts, etc.) peuvent désormais être prises et authentifiées également lors d’une AG virtuelle, pour autant que le droit notarial du canton ne l’exclue pas.

• Décisions par voie de circulation écrites

Dans la mesure où aucun actionnaire n’exige une consultation orale, les décisions de l’AG peuvent à présent être prises par voie de circulation écrite.

Responsabilité quant aux moyens et problèmes techniques

Si une société tient une AG exclusivement sous forme virtuelle ou à l’aide de moyens électroniques (plusieurs lieux de réunion, AG hybride), le CA est responsable d’évaluer et de choisir des plateformes et moyens adéquats et doit définir les critères d’exigences correspondants ainsi que les règles d’utilisation des moyens électroniques sous une forme appropriée (p. ex. dans un règlement). Tout comme lors d’une AG traditionnelle, le CA doit également garantir, en cas de recours à des moyens électroniques, le respect des droits de participation des actionnaires (contrôle de l’identité des participants et exclusion des personnes non autorisées, mesures visant à empêcher la falsification des résultats de vote, etc.). Si des problèmes techniques surviennent durant une AG et empêchent qu’elle se poursuive correctement, l’AG doit être suspendue et ajournée. Les décisions prises avant la suspension de l’AG restent néanmoins valables.

Convocation électronique de l’AG

Désormais, la convocation de l’AG ainsi que les pièces jointes (notamment les rapports de gestion et de révision) peuvent également être envoyées aux actionnaires ou mises à leur disposition par voie électronique, la forme définie dans les statuts étant déterminante. Si des propositions ont été formulées par les actionnaires, la convocation doit également contenir leur justification. Pour les sociétés cotées en bourse, les propositions du CA doivent en outre être justifiées brièvement.

Droit de participation de la direction

Tout comme le CA, la direction bénéficie maintenant d’un droit légal de participation à l’AG. Toutefois, les membres de la direction ne peuvent pas soumettre de propositions, tandis que les membres du CA ont le droit de s’exprimer sur tous les points de l’ordre du jour.

Règles supplémentaires concernant les sociétés cotées en bourse

Les sociétés cotées en bourse sont soumises à d’autres nouvelles règles relatives à l’exercice du droit de vote par un représentant indépendant (la représentation par le dépositaire ou un organe de la société n’est plus autorisée, confidentialité des instructions des actionnaires devant l’AG, etc.).

5. Réaménagement des mesures d’assainissement

Le droit de l’assainissement des sociétés anonymes a été structuré de façon un peu plus claire. Ainsi, le surendettement et la perte de capital en tant que faits constitutifs de l’assainissement sont désormais régis dans deux articles distincts, et la réévaluation des terrains et des participations, qui figurait parmi les dispositions relatives aux réserves, a été déplacée dans le droit de l’assainissement. Un fait constitutif supplémentaire a par ailleurs été ajouté, à savoir la menace d’insolvabilité, dans le but d’attacher plus d’importance à la liquidité.

Nouveau fait constitutif: la menace d’insolvabilité

Le nouvel article 725 CO a pour effet d’ancrer explicitement dans la législation que le CA a le devoir de surveiller la liquidité. En cas de menace d’insolvabilité, c’est-à-dire si l’exécution des engagements des six prochains mois n’est durablement plus garantie, le CA doit prendre des mesures visant à assurer la solvabilité avec la diligence requise et, au besoin, entreprendre des démarches d’assainissement supplémentaires. Un simple manque de liquidités temporaire ne justifie pas la suspicion d’une menace d’insolvabilité. Le CA doit cependant respecter son obligation de planification des liquidités.

Comme exemple de mesure visant à garantir la solvabilité, la législation cite la demande de sursis concordataire, mais d’autres mesures d’assainissement, telles que les réductions de coûts, l’augmentation du chiffre d’affaires, la réduction du capital, etc., peuvent également être envisagées.

Modifications concernant la perte de capital

La perte de la moitié du capital («bilan déficitaire») en tant que fait constitutif de l’assainissement est désormais régie et précisée dans l’article 725a CO. Le montant déterminant pour le calcul du déficit correspond à la moitié de la somme du capital-actions et de la réserve légale issue du capital et du bénéfice non remboursable aux actionnaires. Si une perte de capital est avérée, le CA doit prendre des mesures pour y remédier avec la diligence requise et, si nécessaire, prendre des mesures d’assainissement supplémentaires. A cet égard, il n’est plus nécessaire de convoquer une AG extraordinaire que si les mesures envisagées par le CA relèvent de la compétence de l’AG (p. ex. une réduction du capital). Dans les sociétés qui n’ont pas d’organe de révision (opting-out), une perte de capital entraîne à présent l’obligation de soumettre les comptes annuels concernés à un contrôle restreint. Cela implique que le CA doit d’abord charger un réviseur agréé de procéder au contrôle restreint des comptes annuels avant de les soumettre à l’AG pour approbation.

Modifications concernant le surendettement

En vertu du nouvel article 725b CO, le CA est autorisé à reporter le dépôt du bilan si le surendettement peut vraisemblablement être résorbé au plus tard dans les 90 jours après la mise à disposition des comptes intermédiaires révisés ou s’il existe des postpositions à hauteur du surendettement. Les postpositions doivent désormais également inclure les intérêts exigibles sur le montant du capital. Les postpositions accordées sous l’ancien droit avant fin 2022 restent valables pendant un délai transitoire de deux ans et devront être adaptées à la nouvelle législation au plus tard à la fin de ce délai. L’ajournement de la faillite par le tribunal est entièrement supprimé. Toutefois, le CA a toujours la possibilité de déposer une demande de sursis concordataire.

Règles supplémentaires concernant les sociétés cotées en bourse

Les sociétés cotées en bourse sont concernées par d’autres modifications, en particulier en matière de rémunérations (les règles de l’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) ont été intégrées, avec certaines adaptations, dans le droit de la société anonyme) ou en matière de représentation des sexes au sein du CA et de la direction.

6. Délai transitoire pour l’adaptation des statuts

Un délai transitoire de deux ans est prévu pour l’adaptation des statuts et des règlements au sens du nouveau droit, c’est-à-dire jusqu’à fin 2024. Les dispositions statutaires non conformes au droit révisé restent en vigueur durant ce délai transitoire, à la fin duquel elles deviendront caduques en vertu de la loi. Il est dès lors recommandé de vérifier les statuts actuels en dû temps et de les adapter au nouveau droit en fonction des besoins concrets.

Auteure : Evelyne Suter, Avocate et notaire, Berne